已签订“意向书”未能订立商品房买卖合同发生纠纷如何处理？ ---浅谈预约与本约认定规则 作者：刘建平、林洁屏     时间：2018-03-24    来源：原创

以合同的目的和义务是否为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约与本约。预约是指约定将来订立一定合同的合同，而本约则为履行该预约而订立的合同。预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务；而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。

在司法实践中，如何区分预约与本约确属一个难题，两者往往互为矛盾体，一定条件下可以互相转化，相关司法解释对此亦无明确规定，且较模糊。

笔者认为，预约与本约法律关系需双方当事人真实意思表示方能确定，而探寻当事人真实意思表示明显是一个带有主观性的判断，不同的裁判者有不同的认知，导致“意向书”认定规则多样化。

[案例1]2016年8月3日，甲与乙开发商签订“商品房预订意向书”一份，交付定金10万元，预购买乙公司开发的清远某楼盘商品房一套，双方约定房屋面积以房管局最终测绘面积为准，对于房屋的价款约定为“暂估价”，房屋的最终价款尚需根据房屋交付条件、配套设施等综合进一步协商确定。后因甲对小区配套不满意，双方发生纠纷导致未能订立正式商品房买卖合同。

[案例2]2016年8月3日，甲与乙开发商签订“商品房预订意向书”一份，交付定金10万元，预购买乙公司开发的清远某楼盘商品房一套，双方约定房屋面积125平方，15000元/平方，房屋价款187.5万元（以终测绘面积为准，相差不超3平方，价款多退少补），且甲方已阅读、知晓并确认正式“商品房买卖合同”的内容（实际上根本无从阅读）。后因甲对小区配套不满意，双方发生纠纷导致未能订立正式商品房买卖合同。

上述两个案例中，甲方主张“商品房预订意向书”系预约，而乙公司认为均属本约。

对于案例1，“商品房预订意向书”系预约基本无争议，主要理由是：一、诉争“商品房预订意向书”是为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方在将来参照该意向书订立商品房买卖合同，该意向书所产生的义务也是双方当事人签订商品房买卖合同，而非该意向书生效后乙公司就有义务向对方当事人交付房屋，亦非对方当事人就有义务向乙开发商支付房款。二、合同的成立需要具有当事人、标的和意思表示一致，其中的标的需要通过具体的质量和数量才能加以确定。诉争“商品房预订意向书”系预约，其标的是确定的，而若作为本约，其标的是不确定的。因而，诉争“商品房预订意向书”只能是预约，而非本约。

而对于案例2，不同的法官会出现截然不同的认知，认定为本约的可能性远远超出预约。理由是：一、《商品房买卖合同解释》第5条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本条解释实际上将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。二、合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

但是，案例2与案例1相比，实质上玩的只是文字游戏，甲在签订“商品房预订意向书”时根本没有看到所谓的“商品房买卖合同”，更无从知晓合同的内容，通过进一步探寻案情，“商品房预订意向书”充其量不过是乙开发商下的套，双方当事人的真实意思就是预订，而非商品房买卖合同本身，虽然诉讼中甲无法举证证明，致使案件事实处于真伪不明的状态，但笔者认为“商品房预订意向书”虽然可以就标的物和价款的范围预先拟定，作为将来订立本约的依据，但不能因此而认定商品房买卖合同已经成立，“商品房预订意向书”本质仍属预约。

因此，业主在签订相关“商品房预订意向书”时应特别注意意向书的内容，一旦开发商提供的“商品房预订意向书”涉及支付房款或认可商品房买卖合同的内容时，预约转变成本约的可能性极大。同时，保留相关证据，让裁判者更深层次的查明案情，以防诉讼或仲裁时己方处于不利的地位。必要时，应根据合同法请求法院或仲裁机构确认“商品房预订意向书”无效、变更或撤销。

笔者根据实践经验，粗略总结了预约与本约相关认定规则，以供同仁代理案件时参考：

1、预约属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。

2、预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。

3、签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。

4、商品房买卖预约被认定为本约需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。显然，从立法本意分析，预约之所以能转变为本约，系因为双方签订预约后已不存在事实或法律上的履行障碍。否则，如果存在上述障碍，有些事项需双方本着诚信原则，循着预约合同所确立的原则，继续磋商，则不能将预约合同简单的认定为本约。除了一般的合同必备要素以外，根据《商品房销售管理办法》办理产权的变更登记等事项系该类买卖的根本要素，也是履约的最为核心内容之一。

5、合同法第三十六条、第三十七条适用的情形是当事人的意思表示已经达成一致，合同的内容已经确定，仅仅欠缺法定或约定的书面形式(第三十六条)或者合同形式上未完成(第三十七条)。而预约合同的双方当事人仅仅是对将来订立合同形成合意，但合同的内容并未完全确定，尚需进一步磋商。

6、当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定，若合同要素已经明确一致，已无订立合同的必要，应认定为本约，而若将来依所订立合同履行而无须另订本约，即使名为预约，实仍为本约。

　参考：《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》：

一、当事人通过缴纳诚意金、签订意向书等方式,仅表达房屋买卖意向,未约定在将来一定期限内签订买卖合同,一方以对方不签订买卖合同为由主张对方承担违约责任的,不予支持。

二、认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同,但协议已经具备房屋买卖合同 主要条款,且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的,该协议应当认定为房屋买卖合同。

三、就预售商品房签订的认购书、订购书等预约合同,出卖人未取得商品房预售许可证明的,不影响预约合同的效力。

四、当事人签订预约合同时已经知道将来拟签订的房屋买卖合同主要条款,拒绝签约的一方以双方不能就该主要条款达成合意为由抗辩不承担违约责任的,不予支持。

五、当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务,守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的,不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失,守约方请求增加赔偿的,可予支持。

六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同,但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格,当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的,不予支持。…” 

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