建筑工程施工合同无效情形 作者：广州公司律     时间：2016-05-04    来源：互联网

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，以下情形可能导致建筑工程施工合同无效。 

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级

根据建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
    承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。所谓超越资质等级，如本来是一级施工总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，即为超越了资质等级。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签合同
   

鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

承包人非法转包、违法分包建设工程    

《建设工程质量管理条例》中对于违法分包及转包给出明确的规定，譬如转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
    《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

我们经常关注的是承包人违法分包、转包，却把发包人将已由总承包人中标的部分工程，另行分包，系发包人违约行为，由此给总承包人带来的可得利益损失，应予以赔偿。
    如总承包人对于被肢解分包出去的工程所能带来的利润及施工配合费，可按行业标准进行主张（某类工程利润率在相关的《工程预算书》《工程取费表》等文件中有相应的体现）。

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
   

招标时避免内幕及权钱交易的常规手段，不论实务中操作效果如何，但《中华人民共和国招标投标法》规定了必须招标及中标无效的情形，另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。
    在建设工程承发包市场中，承包人与发包人之间签订两份合同的情况已成常态，和房地产买卖中避税手法异曲同工。其中一份是双方根据中标文件所签订的中标合同；另一份则是内容与中标合同不一致的合同，被称为“黑合同”。
    若黑白合同同时显身，如何认定效力问题？招标法的招数有些虚张声势，偏重于列举违法现象，普法的味道浓些，如《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同 

     在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。
     对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

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