抚养条件和抚养意愿未发生变化，变更抚养权请求不应支持 作者：刘建平律师     时间：2017-10-20    来源：原创

肖某（男）与李某（女）于2005年5月登记结婚，系夫妻关系，于2005年9月10日生育女儿肖芬，婚后双方矛盾不断。2015年9月，肖某向广州市番禺区法院提起诉讼要求与李某离婚未获准。2017年9月，肖某再次提起离婚诉讼，诉讼过程中双方对离婚无异议，但对于女儿的抚养权问题争得不可开交，均要求由已方抚养。一审法院根据小孩的现状并根据对其长成有利原则判决女儿归肖某抚养，李某不服引发二审诉讼。二审法院认为，二审期间双方的抚养条件和抚养意愿均未发生变化，女儿再次表示愿意跟随父亲生活，李某亦无证据证实肖某存在危害子女权益、违背子女意愿的情况，故判决驳回上诉、维持原判。（以上均系化名）

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

 最高人民法院 法发[1993]30号  

人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

　　1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

　　(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

　　(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

　　(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

　　3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

　　(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

　　(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

　　(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；

　　(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

　　6、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

　　7、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

　　有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

　　无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

　　有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

　　8、抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。

　　9、对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

　　10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。

　　11、抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。

　　十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。

　　12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：

　　(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；

　　(2)尚在校就读的；

　　(3)确无独立生活能力和条件的。

　　13、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

　　14、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

　　15、离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。

　　16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

　　(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

　　(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

　　(4)有其他正当理由需要变更的。

　　17、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

　　18、子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。

　　(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；

　　(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；

　　(3)有其他正当理由应当增加的。

　　19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。

　　20、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

21、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。

父母子女关系不能因为父母离婚而解除，夫妻离婚后，其对子女仍有抚养教育的法定义务。变更子女抚养关系应基于直接抚养子女一方因患病等情形出现后，对子女成长明显不利。

   一、变更子女抚养权的条件

父母与子女间的关系，不因父母离婚而解除，子女无论由父亲还是母亲直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养教育的义务。如果一方要求变更子女抚养关系，一般需具备以下情形条件之一： 

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残、犯罪等无力继续抚养子女的；

2、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

3、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　4、有其他正当理由需要变更的。

因此，要求变更孩子抚养关系的一方，应对出现应予变更抚养关系的法定情形负有举证责任。 

二、变更子女抚养关系具体操作

1、变更子女抚养关系的方式。抚养关系的变更应由双方协商，如果离婚后夫妻双方无法就变更抚养关系达成协议，只能通过诉讼途径解决，《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》有规定，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。如未达成上述协议，离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。

2、子女抚养关系变更的原则。变更子女抚养关系要正确把捏“对子女身心健康确有不利影响”。从司法实践及相关案例来看，家长经济条件发生重大变化、收入情况发生重大改变、经常变更居住地、长期存在不良嗜好、犯罪、工作方式发生重大改变等等，都可以作为是“对子女身心健康确有不利影响”的重要证据来考虑。

3、收集变更抚养关系证据途径。民事诉讼一般要遵循“谁主张，谁举证”的原则，提起变更抚养关系纠纷诉讼的一方必然要承担起大部分的举证责任，如果一方认为与子女共同生活的另一方存在法律上认可的变更抚养关系的情况，应当从以下方面着手展开收集证据：

（1）到对方的工作单位，请求工作单位出具相关的证明材料以证明其收入及工作变动情况，如对方属于国家公职人员，一般其工资是可以查询确定的； 

(2)与对方的邻居、朋友处请求其出具对方长期不良嗜好的证明，或者请求其出具对方未尽到抚养义务、虐待子女的说明；

(3)如因对方拖欠债权人的债务，可向对方的债权人请求其出具存在债权债务关系的证明；

(4)如经常变更居住地，可向对方租房的房屋所有权人了解其签订租赁合同的情况；

(5)如对方患有严重疾病或伤残的，需要医疗及医学鉴定部门出具相关的证明材料。

本案中，婚生女儿已满10周岁，原则上应尊重小孩的意愿，一、二审适用法律正确。

 李某与肖某离婚纠纷案二审答辩状

答辩人（被上诉人）：肖某，男，1979年6月29日出生，汉族，住广州市番禺区。被答辩人（上诉人）：李某，女，1979年5月7日出生，汉族，住广州市番禺区。答辩人肖某就被答辩人李某离婚纠纷一案，答辩人现针对被答辩人之上诉，作答辩如下：

一审判决认定事实清楚，适用法律准确。

1、答辩人与被答辩人婚生女儿肖芬出生于2005年9月10日，已满12岁，根据《最高人民法院<关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见>》的相关规定，已满10周岁小孩的抚养问题应首先尊重其本人的意见，答辩人在一审中已提交视频以证明女儿肖芬愿随父亲生活，现亦有其本人的笔迹证实，是其真实意思。

2、女儿肖芬在出生至今一直由答辩人抚养，由答辩人父母照顾一同照顾，改变其生活及学习环境对其明显不利。

3、被答辩人认为其高学历更适合抚养小孩依据不足，答辩人也是高学历人才，亦是中山大学硕士毕业。从被答辩人2007年离家出走之行为可以看出被答辩人不善于处理生活中的矛盾，遇事消极，由其抚养小孩不利于小孩身心健康。

4、被答辩人无稳定工作，而答辩人具有稳定工作、较高收入，抚养小孩明显更有利。

5、被答辩人认为其年逾38岁，且多次流产，生育难度较大依据不足。即使有证据证实被答辩人生产不易，但在高科技发达的今天，试管生育也是一件十分容易的事情。

6、被答辩人认为答辩人恶意阻扰被答辩人联系女儿并无证据证明，是不属实的。真实的情况是被答辩人不尽家庭责任，严重伤害了女儿的心，女儿不愿见到被答辩人。被告在小孩上小学6年级时，多次向老师及学生家长诉说其是婚姻受害者，给小孩幼小的心灵沉痛的打击。

7、一审判决女儿的抚养及探视问题是公平合法的。从判决书中可以看出被答辩人每周可以接女儿生活一天，已是十分频繁的。希望法庭判决被答辩人行使探视权时前提是尊重女儿的自由，不能强迫探视。

综上，根据《最高人民法院<关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见>》的相关规定，请求贵院驳回上诉，维持原判。

此致

广州市中级人民法院

                              答辩人：肖某

                                  委托代理人：刘建平律师

                                  二〇一七年九月十五日

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