不管合同名称是什么,合伙协议约定“包赚不赔”,法院均认定为借贷关系! 作者：刘建平     时间：2018-03-27    来源：网络

裁判要旨

合伙协议约定当事人不参与经营管理，不承担经营风险，仅享受固定利益的，应认定为民间借贷合同。

案情简介

裁判要点

本案范德仁的败诉原因是案涉协议的性质实为借贷关系。法院认为，范德仁明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非股权而是债权，当事人之间的关系实质上是民间借贷关系并非投资合作行为。因此，范德仁主张其与宁爵辉之间为合伙关系，法院不予支持。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

当事人在签署合同时一定要探究自己真实的交易目的：

（一）当事人如欲实现真正的合伙经营，一定要在合伙协议中明确约定共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。仅约定一方当事人收取固定利润而不承担经营风险，法院会认定为借贷关系。导致的后果是当事人无权参与合伙项目的经营管理，对于合伙人恶意处分“合伙财产”的行为，也无权主张权利。

（二）当事人如果只是想出借资金，收取固定利息，可以直接签署借贷合同，并且可以要求债务人提供担保，以保障债权的实现。

相关法律规定

《中华人民共和国民法通则》

第三十条    个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

以下为该案在法院审理阶段“本院认为”部分关于此问题的论述

合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。做为合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中，上诉人范德仁上诉主张其与宁爵辉之间系合伙关系，故判断合伙关系成立与否在于协议的约定及双方实际进行的经营活动是否符合合伙条件。首先，本案所涉及的协议系浙江客运部（吉安至路桥线）作为甲方与上诉人范德仁作为乙方签订，协议的名称为《购股承包协议书》，该协议落款甲方处宁爵辉只是作为甲方代表签名。其次，在出资方面，根据合同第1条的约定：“乙方自愿购买甲方共玖万元整股权”，该内容只约定了范德仁的出资数额。第三、在经营方面，合同第2条约定“乙方享有购买股权的所有权及分红，按2000元／每万每年，但不参与经营管理；承包期限捌年（自2008年元月壹日至2015年12月31日）。该条款直接约定范德仁不参与经营管理，上诉人范德仁也未提供证据证明其实际参与了经营管理，其与宁爵辉之间不存在合伙经营、共同劳动的事实。第四、在收益分配方面，协议未约定如何分配利益及如何承担亏损及风险。根据协议第2条的约定可以明确，上诉人范德仁不对所投资的吉安至路桥线路承担经营风险，无论该线路盈利或亏损，其均根据合同约定享有具体、明确金额的固定利润而不承担风险。虽然协议第3条约定“如遇有不可抗击的或国家有关政策变化，所有股东共同承担风险和法律责任”，但该约定的情形不属于合伙经营的商业风险，因此，上诉人范德仁明显属于不承担经营风险，仅享受固定利益的情况，其投入的资金并非股权而是债权，一审法院认定上诉人范德仁与宁爵辉之间的关系实质上是民间借贷关系并非投资合作行为正确，应予维持，上诉人范德仁认为其与宁爵辉之间为合伙关系的上诉主张与事实不符，无法律依据，本院不予支持。

案件来源

江西省高级人民法院，范德仁、李育根等与宁爵辉、康修沛确认合同无效纠纷二审民事判决书，（2016）赣民终466号。

延伸阅读

以下是我们写作中检索和梳理了法院认定“名为合伙、实为借贷”的15个案例，均认为：如果合伙协议约定一方当事人不承担经营风险、只收取固定利润，应认定为借贷关系。裁判规则较为一致。

案例一：孙培宣与陆恩民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民申1041号]认为，“本案中，双方在《合作协议》中约定，陆恩投资50万元，孙培宣向陆恩支付30万元的利润分成，孙培宣需在协议起四个月支付给陆恩本金加利润80万元。该约定表明，陆恩并不承担任何经营风险，而只收取固定的收益，且该收益不以工程的利润多少为计算标准。孙培宣与陆恩之间不具备共负盈亏、共担风险的个人合伙要件，双方之间非合伙关系。……孙培宣与陆恩之间的《合作协议》的性质上应当属于借款合同，所约定的‘30万元利润’应当为利息。”

案例二：曾木祥、吴焕昌、黄晓芸与罗来奔民间借贷纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第134号]认为，“罗来奔在此项目中不承担经营风险，不论盈亏均按期收取固定利润，逾期付款且需支付逾期利息，该约定系名为合伙，实为借贷。”

案例三：赖方勇与赖永治合伙协议纠纷民事再审判决书[四川省高级人民法院 （2016）川民再133号]认为，“根据双方签订的协议书内容，赖永治不承担经营风险，但在规定时间内收回投入的保证金10万元和收取约定好的工程利润款20万元，故该协议书不符合合伙关系关于合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。赖方勇和赖永治约定赖永治只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均收回本金，按期收取固定利润，符合民间借贷关系的法律特征，因此赖方勇和赖永治签订协议书的内容，表明双方名为合伙，实为借贷关系。”

案例四：刘佳与兰虎合伙协议纠纷申请再审民事裁定书[四川省高级人民法院 （2016）川民申1796号]认为，“刘佳与兰虎签订《合作协议》及相关《补充协议》，双方约定刘佳为项目负责人，负责对工程的财务、材料等进行全权管理，且约定‘工程运营结算无论任何情况，刘佳对兰虎投入工程资金额按月利率5%作为利润保底’，‘无论工程经营情况如何，乙方（兰虎）不承担亏损责任……同时甲方（刘佳）承诺给乙方的保底利润为玖拾万元整’。此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则。本案中也无充分证据证明兰虎在本案所涉工程中参与了实质性的经营管理。因此，二审判决认定本案纠纷中，刘佳与兰虎之间是名为合伙，实为借贷关系并无不当。”

案例五：苗逢轩与被申请人李想、原审被告徐殿峰债务纠纷一案[河南省高级人民法院（2010）豫法民提字第160号]认为，“李想、苗逢轩与徐殿峰签订的《合伙协议》约定：李想、苗逢轩各出资人民币30万元，徐殿峰以经营关系和现有货物出资经营煤炭生意，每月无论是否盈余，合伙人苗逢轩、李想只各得3万元，其余部分全部为徐殿峰所得，李想、苗逢轩不承担因合伙经营所产生的任何债务。按照该合伙协议约定，李想和苗逢轩是提供资金、收取利益而不承担风险。该约定违反1997年施行的《中华人民共和国合伙企业法》第二条关于各合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的规定。原审法院再审认定李想、苗逢轩与徐殿峰是合伙关系不当，应认定为名为合伙实为借贷关系。”

案例六：唐礼君、唐继荣与自贡市永安建筑安装工程有限公司及周本初、张小丽民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[四川省高级人民法院（2016）川民申1968号]认为，“唐礼君、唐继荣与周本初签订的《合伙协议》，明确约定唐礼君和唐继荣不参与管理、固定收回本金利润、不负工程盈亏等情况，二审判决认定唐礼君、唐继荣与周本初之间系名为合伙实为借贷关系并无不当。”

案例七：阳山县黎埠镇宏森马铃薯种植专业合作社,唐海珍与阳山县黎埠镇均安村村民委员会借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书[广东省高级人民法院（2015）粤高法民二申字第241号]认为，“从《种植基地股份合同》的内容来看，均安村委会并不参与经营，也不承担经营风险，只是按期收取分红，这显然不符合合伙应当共同经营、共担风险、共享收益的特征。一、二审法院据此认定该合同名为合伙，实为借贷关系，投资款作为借款本金应予返还，借款的合理利息应予保护，亦无不当。”

案例八：重庆市万州国宝商贸有限公司与南昌市运通诚盟物资有限公司借款合同纠纷二审民事裁定书[江西省高级人民法院（2014）赣立终字第21号]认为，“根据《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定，合伙应当是各合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共同承担风险和债务。本案中，从双方签订的《协议书》的内容来看，被上诉人出资600万，每个月收取固定利润28万元，本金由上诉人在第12个月还清，对煤炭的质量、重量等一切问题由上诉人自行解决，与被上诉人无关。因此，该协议内容明显不符合合伙的特征，故上诉人与被上诉人之间是名为合伙，实为借贷的关系，本案应为借款合同纠纷。”

案例九：徐竞与龚瑾瑾民间借贷纠纷一案二审民事判决书[上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第103号]认为，“上诉人徐竞虽在出具给被上诉人龚瑾瑾的两张收据中用词为‘入股费’、‘股金’，然双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等主要条款，未订立书面协议予以约定，也无其他证据证明双方存在口头合伙协议，明显不具备个人合伙的基本法律特征。另外，涉案收据中载明‘6个月里生意顺利继续合作，6个月里生意清淡徐竞将26,000元还予龚瑾瑾’，从文义并结合其上诉理由来看，龚瑾瑾投资入伙不需承担经营风险，双方之间的法律关系实质上更符合民间借贷的特征。故双方的合伙关系不成立，上诉人收取被上诉人的钱款28,000元应予返还。”

案例十：施宏贵与福建省海西两岸民族文化投资有限公司、吴英等民间借贷纠纷二审民事判决书[福州市中级人民法院（2016）闽01民终2262号]认为，“虽然讼争《合作协议》约定‘吴英与施宏贵共同投资’，但同时又约定‘吴英负责经营与管理，施宏贵不参与，也不干预吴英工作；施宏贵每月向吴英收取1万元的固定分红，施宏贵若提前收回投资本金，应提前一个月告知，收回本金时，结清当月的固定分红，本协议即时终止，所有债权债务归属吴英，与施宏贵无关。’上述关于施宏贵不参加经营管理亦不承担亏损风险的协议内容明显不符合个人合伙或合作的特征，一审认定讼争《合作协议》名为合作实为借贷是正确的。”

案例十一：龚国斌与周训永、贺本勇民间借贷纠纷二审民事判决书[重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终399号]认为，“本案诉争协议书虽约定由龚国斌与贺本勇共同承包德感工业园区的工程，但具体由贺本勇承包经营，龚国斌既不参与经营，也不承担经营风险，而是享有收取390万元（包括投资本金190万元在内）的固定回报。根据上述协议约定，龚国斌与贺本勇之间的法律关系并不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定的个人合伙性质，本院认定双方之间的法律关系名为合伙，实为借款。据此，一审法院关于龚国斌向贺本勇投资的190万元实为借款本金，200万元的利润分配实为利息的认定并无不当，本院予以确认。”

案例十二：韩照奎与牛存生民间借贷纠纷一审民事判决书[新疆石河子市人民法院（2016）9001民初1328号]认为，“个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。原、被告之间虽然签订了合作协议，但根据协议，原告不参与被告经营，也不承担风险，而是按期收回本金，经营结束后获取固定的利润，不符合合伙关系的特征，因此双方不构成合伙。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：‘借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。’原告依约向被告支付款项，到期收回本金，符合借款合同的规定，双方之间应构成借款合同，双方之间约定的固定利润300000元，实际上是对借款利息的约定。被告未依约偿还借款及相应的利息，应当承担相应的违约责任，即继续偿还剩余借款及相应的利息。”

案例十三：邵亚君与孟江民间借贷纠纷二审民事判决书[连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02234号]认为，“个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体；即使不参与合伙经营、劳动，但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。而借款合同是借款人向贷款人提供借款本金，贷款人到期返还借款本金并支付确定利息的合同。在本案中，邵亚君与赵立明虽签订了影楼投资合作协议，但邵亚君投入本金后，不参与合作经营，不承担经营亏损的风险，且可取得固定的收益。双方签订的合作协议仅具有合伙关系的外观，却具备借款合同的实质要件，因此，依据现有证据，本院确认邵亚君与赵立明之间的法律关系为借款合同关系。”

案例十四：杨令儒与王曰禹、徐喜生、张秦、董明明与张维书民间借贷纠纷二审民事判决书[新疆乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一终字第392号]认为，“杨令儒（乙方）与王曰禹、董学忠、徐喜生（甲方）签订的合作协议约定，合资完成通信管道工程，杨令儒投入资金。工程完工，甲方给乙方按每公里十五万元结算，中间没有任何费用，施工期间乙方协助甲方施工。还约定，施工期间如发生质量、安全等一切事故与乙方无关。在结算条款中约定，以合同签订日起两个月内甲方给乙方连本带利全部结清。到期不付，每天按全部金额的5%计算违约金。由此合作协议约定的条款，杨令儒在合同结算时仅收取本金及利息，取得固定收益，不承担合同中的任何风险。故本合同名为合作协议（合伙），实为民间借贷关系。”

案例十五：许小强与彭新保民间借贷纠纷一审民事判决书[东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5216号]认为，“原、被告虽然签订了投资分红协议书，但协议书中对投资盈利的分配及亏损的分担并无书面约定，且原告实际也未参与投资盈利的分配及亏损的分担，只按固定利润分红，原告许小强在完成出资义务后并未参与到实际的经营中。故案涉协议书的约定不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征。因此，本院认定，原告许小强与被告彭新保就本案的投资款名为合伙投资，实为借贷约定，分红款实为借款利息。

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