如何破解未签订劳动合同二倍工资损失！ 作者：刘建平     时间：2018-08-09    来源：网络

一、首先要看时效。

如果已超过一年的仲裁时效，则后面均无需再作论证。

二倍工资是所有不能获得支持的原因中占比例最大的原因，没有之一。代理律师在看到二倍工资的仲裁请求时，第一时间就应从时效的角度进行分析。

二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬的一种，已广为司法实践所接受（论证的理由，可网上探索本人多年前所著-《试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区》一文），现时已极少裁判者会认为其时效适用按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”来进行处理，一般是从二倍工资发生之日起，即开始计算仲裁时效。但实践中关于时效的起算，存在如下的不同裁判观点：

（一）从全部11个月未签订劳动合同的二倍工资责任之日起算，即就算只有一天的二倍工资未超过仲裁时效，则全部的二倍工资都能支持；

（二）二倍工资月甚至按天计算时效，哪一个月甚至哪一天超过了一年，对于该部分不再支持。

广东省就明确规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持（见广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号），可见广东是按天计算时效的。

二、如在时效内，则要审查是否存在劳动关系

有无可能存在劳务关系、承揽关系、业务外包等类似是而非劳动关系情形，经典的规定为《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。但最最详尽专业的答辩意见，可见本人之前所著《关于劳动关系确认，除了三要素，还有十要点》一文。

三、如果存在劳动关系且又在时效之内，则需审查是否存在无需签订劳动合同的情形

1.是否属于非全日制用工

《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。也即非全日制用工可以不签订书面劳动合同（第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式）；

2．对于合同期满继续用工但未续签劳动合同的，要看劳动合同中有无关于原劳动合同期满如继续用工则劳动合同自动延续的约定（如何撰写一份完美的劳动合同，我将会撰文说明）；

3．是否存在用工主体合并、借用的情形。

四、在时效之内，又存在劳动关系且不属于无需签订劳动合同的情形，则需要审查有无未签订劳动合同二倍工资的免责情形

如在时效之内，则需看是否存在可能无需支付二倍工资的六种特殊情形，对是否存在这六种情形进行审查，就算没有这六种情形或是即使有这些情形但答辩意见不被接受，也会显得非常专业，让委托人的体验更好。具体详细可见之前本人所著《未签订劳动合同中，六种无需支付二倍工资的情形》。

五、最后的机会了--有无等同于劳动合同的文件

最典型的是入职登记表、录用通知书、就业意向书等，一旦该些文件中明确了劳动合同的基本要素，比如明确了岗位、职务、工资待遇等内容（有些单位的这些文件中还说明，这些文件相当于劳动合同的一部分，则希望更大），在司法实践，这些文件就曾有被认定视为已签订了劳动合同的先例。

另外，需特别强调的是，根据《合同法的》第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。则意味着其实即使是双方来往的电子邮件，只要就薪酬、岗位等劳动合同的核心内容达成一致的意见，也有可能被认定为已签订了劳动合同的可能性。

六、如果实在要给，也要从数额上着手

1、二倍工资是从入职的第二个月开始计算，最多赔偿11个月，别把这个基本的规则都搞错了！

2、关于二倍工资的计算，各地有不同的标准，有些地方明确不包括加班费、年终奖等其他工资收入。那么，你就应该做足这方面的功夫了。

比如广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）14、……二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

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