【案情】

2010年11月，A公司将工程发包给B房产公司承建，双方签订了《建设工程施工承包合同》，约定工程开工日期为20010年12月5日，B公司在签订合同之日需向A公司交纳履约保证金150万元。在交纳150万元合同履约保证金后，A公司一直未按合同约定，做好进场施工准备。为此，B公司将A公司告上法庭，要求双倍返还履约保证金共计人民币300万元。

【判决】

法院经审理后认为，履约保证金是一种单方履约担保，不是定金，因双方未约定定金性质，所以不应适用定金罚则…判决如下：一、被告A公司应于本判决生效后十日内退还B公司履约保证金150万元。二、驳回B公司的其他诉讼请求。

【律师分析】

定金是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履约前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。定金作为一种独立的担保方式，法律赋予了其特有的内涵、成立要件及担保责任。

《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。因此，只有以下两种情况下应认定为定金，并适用定金双倍罚则：一双方签订定金合同，明确写明该金钱或其他替代物为定金的;二虽未明确写明为定金，但合同内容约定了定金性质的。

结合本案，双方在《建设工程施工承包合同》中约定的150万元为履约保证金，收据上写明的收款事由也表示为履约保证金，并没有定金字样。另，从合同条款内容来看，该合同履约保证金为B公司保证履行合同而向A公司提供的履约担保，是一种单方担保责任，并未约定定金性质，故本案不适用定金罚则。

【律师建议】

定金、履约保证金、违约金、订金等是完全不同的法律概念，定金适用双倍罚则，而履约保证金、违约金、订金没有此类功能，交易双方在合同中应明确区分并约定交付金钱的性质，以保障已方的合法权益。

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